Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’aux termes d’un contrat du 14 décembre 2004, la Mutuelle assurance des instituteurs de France (la MAIF) a conclu avec la société IBM France (la société IBM) un contrat d’intégration clé en main laquelle devait assurer la maîtrise d’œuvre globale d’un projet GRS d’installation d’un progiciel pour la MAIF moyennant un prix forfaitaire ; que, face aux difficultés techniques et aux retards pris dans la réalisation du projet initial, les 30 septembre et 22 décembre 2005, les parties ont conclu deux protocoles d’accord révisant le projet initial pour allonger le calendrier prévisionnel d’achèvement et augmenter le montant du forfait ; que, le 10 juillet 2006, la MAIF a mis en demeure la société IBM d’exécuter les obligations contractuelles aux conditions et prix prévus au contrat du 14 décembre 2004 sous peine de résiliation conventionnelle de plein de ce contrat ; que, le 8 juin 2006, la MAIF a mis fin au projet GRS ; que, le 12 septembre 2006, la MAIF a assigné la société IBM en paiement d’une certaine somme ; que, le 26 juillet 2007, la société BNP Paribas Factor, subrogée dans les droits de la société IBM au titre de conventions d’affacturage, est intervenue volontairement à l’instance ; que, le 23 février 2009, un expert judiciaire désigné le 11 octobre 2006, a rendu son rapport sur les causes de non réalisation du projet révisé ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident relevé par les sociétés IBM et BNP Paribas Factor

Attendu que les sociétés IBM et BNP Paribas Factor font grief à l’arrêt d’avoir limité à la somme de 450 441,28 € la condamnation de la MAIF envers la société IBM et d’avoir rejeté sa demande d’indemnisation pour perte du chiffre d’affaires, alors, selon le moyen :

1°/ qu’en statuant ainsi, sans rechercher comme cela lui était demandé, si la société IBM n’avait pas subi de préjudice non seulement du fait de la perte de ce bonus, mais également à raison de la perte de chiffre d’affaires résultant du solde qui aurait été perçu si le contrat avait été poursuivi, peu important qu’il ait été mené à jusqu’à son terme ou non, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil ;

2°/ qu’en affirmant que la MAIF ne s’était pas engagée à donner au projet GRS dans le protocole du 22 décembre 2005, bien que l’arrêt ait relevé que ce protocole mentionnait que les parties étaient convenues d’établir le plan projet du scénario de refonte au plus tard le 31 janvier 2006, ce qui manifestait un engagement clair à la poursuite du contrat, même si certaines modalités restaient à déterminer, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;

3°/ que, subsidiairement, même en admettant que le protocole du 22 décembre 2005 n’ait emporté aucun engagement quant aux suites à donner au projet GRS, en ne recherchant pas si la faute de la MAIF n’avait pas privé la société IBM d’une chance de percevoir bonus et chiffre d’affaires, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 du code civil ;

Mais attendu que, sous le couvert de griefs de manque de base légale et de dénaturation du protocole du 22 décembre 2005, le moyen ne tend qu’à remettre en cause le pouvoir souverain d’appréciation dévolu aux juges du fond quant à l’existence ou l’absence du préjudice invoqué par l’une des parties ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal

Attendu que la MAIF fait grief à l’arrêt de l’avoir déboutée de son action en nullité, pour cause de dol, du contrat du 14 décembre 2004, alors, selon le moyen :

1°/ que le dol peut résulter d’une simple réticence ; qu’en énonçant, pour dire qu’aucun dol n’avait été commis par la société IBM sur le risque que le forfait conclu pour l’intégration clé en mains du progiciel GRS de Siebel soit transgressé, que la MAIF avait imposé le forfait, sans constater que la société IBM, professionnel de l’intégration, l’avait informée du risque fort et élevé que le forfait initial conclu de 7 302 822 € HT soit dépassé et dans quelle proportion, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1116 du code civil ;

2°/ que selon les constatations mêmes de l’arrêt, la société IBM s’était engagée dans sa proposition finale d’intégration « à réaliser la mise en œuvre du projet GRS avec une maîtrise complète des coûts (…) dans le cadre d’une mission à forfait, sur la base des licences acquises par la MAIF » ; qu’en considérant qu’aucun dol par réticence n’était venu vicier le contrat du 14 décembre 2004 dès lors que la MAIF avait imposé le forfait, sans constater que la société IBM avait informé la MAIF du risque élevé que le montant forfaitaire de 7 302 822 € HT soit largement dépassé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1134 du code civil ;

3°/ que la renonciation à un droit ou une action ne peut se présumer et, pour être utilement opposée par celui qui s’en prévaut, elle doit être certaine, expresse et non équivoque ; que le seul fait d’avoir accepté par un protocole d’accord du 30 septembre 2005 un complément de prix de 3 500 000 € HT ne pouvait valoir de la part de la MAIF renonciation à se prévaloir de la nullité du contrat du 14 décembre 2004 pour défaut d’information du risque fort et élevé de ne pas respecter le forfait initial de 7 302 822 € HT ; qu’ en décidant que par le protocole d’accord du 30 septembre 2005, la MAIF avait renoncé à contester l’efficacité du contrat initial du 14 décembre 2004, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1116 du code civil ;

4°/ que le préambule du protocole d’accord du 30 septembre 2005 stipulait que « la MAIF et la compagnie IBM ont signé le 4 décembre 2004 un contrat, dont la référence est Contrat d’intégration de progiciel. Au cours de l’été 2005 les parties ont constaté des retards qui ont affecté différents sous-projets, retards qui conduisent à la redéfinition des charges et à la modification du planning. Les parties ont donc convenu d’actualiser le planning du projet, les charges IBM et MAIF, le prix ainsi que les conditions y afférentes. Ces conditions sont décrites ci-dessous. Elles feront l’objet d’un amendement au contrat avant le 15 novembre, certaines dispositions feront l’objet de communication conjointe auprès des équipes MAIF et IBM » ; qu’en considérant qu’il découlait de ce protocole que la MAIF avait connaissance du vice initial affectant le contrat du 14 décembre 2004 résultant du risque fort et élevé de dépassement du forfait initial et de ses proportions, la cour d’appel a dénaturé ledit protocole en violation de l’article 1134 du code civil ;

Mais attendu que loin de se borner à relever que, selon le préambule du contrat du 14 décembre 2004, c’est la MAIF qui hors toute situation de concurrence a imposé le forfait, l’arrêt retient que cette dernière, qui ne conteste pas disposer d’une division informatique très étoffée, n’ignorait pas compte tenu de l’échec du projet préalablement confié à la société Siebel en 2002 les difficultés et les risques associés au projet d’autant qu’il ressort du comité de direction du 7 juillet 2005 que le plan projet réalisé en 2004 et annexé au contrat d’intégration IBM a été rédigé par la société IBM et revu par toutes les équipes de la MAIF, de sorte qu’a été intégrée dans le contrat notamment l’existence d’un risque de retard ou de difficultés imputables ou non à la MAIF ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la MAIF, professionnel averti, disposait de moyens d’information lui permettant d’apprécier les risques encourus, ce dont il résultait qu’elle ne pouvait soutenir avoir été trompée par la société IBM, la cour d’appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, inopérant dans ses troisième et quatrième branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le deuxième moyen du même pourvoi

Attendu que la MAIF fait grief à l’arrêt de l’avoir déboutée de son action en nullité, pour cause de dol, du protocole d’accord du 30 septembre 2005, alors, selon le moyen :

1°/ que le dol peut résulter d’une simple réticence ; que lors de la conclusion du protocole d’accord du 30 septembre 2005, la société IBM s’était engagée à respecter les éléments du forfait modifié élevant celui-ci à 11 266 822 € HT, déclarant « avoir pris connaissance de l’ensemble des informations communiquées par la MAIF relatives à la complexité du projet Grs et s’engage à respecter les éléments du forfait modifié » (protocole du 30 septembre 2005, p. 5 § 9 in fine) ; qu’il résultait, selon les propres constatations de la cour d’appel, de l’article 8 de ce protocole une inconnue liée aux projets adhérents de nature à impacter les éléments de planification du projet et ses modalités d’exécution, ce qui rendait probable que le forfait ne serait pas respecté ; que la cour d’appel a également constaté que la MAIF avait émis des réserves sur l’engagement forfaitaire qui constituait un élément déterminant de son engagement et avait accepté « une augmentation de prix des prestations d’intégration de près de 4 000 000 d’€ « dans l’espoir d’un arrangement amiable afin de permettre l’établissement d’une relation contractuelle et opérationnelle claire et loyale entre elles » » ; qu’en écartant cependant toute réticence dolosive de la part de la société IBM, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1116 du code civil ;

2°/ que la confirmation d’un acte nul exige à la fois la connaissance du vice dont il est affecté et l’intention de le réparer ; qu’en considérant que la MAIF avait ratifié le protocole d’accord du 30 septembre 2005 en le poursuivant et en régularisant un second avenant en date du 22 décembre 2005 dans lequel elle reconnaissait que le maintien du périmètre fonctionnel initial GRS n’était pas réalisable, sans constater que la MAIF avait connaissance à cette date que la société IBM l’avait trompée sur le risque qu’elle prenait en particulier quant au dépassement du forfait et sur l’importance du dépassement, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1338 du code civil ;

3°/ qu’aux termes du protocole d’accord du 22 décembre 2005, si la MAIF avait enfin connaissance de l’infaisabilité technique du projet initial qui avait été constatée par le comité de direction du projet GRS du 14 novembre 2005, elle n’avait accepté que d’examiner le nouveau scénario de la société IBM dans les meilleurs délais de sorte qu’elle n’était toujours pas informée du coût total de l’opération et a fortiori du risque de dépassement du forfait et de son ampleur et n’avait donc pas pu avoir l’intention de réparer un vice dont elle n’avait pas connaissance ; qu’en considérant que le protocole d’accord du 22 décembre 2005 emportait confirmation du protocole d’accord du 30 septembre 2005, la cour d’appel a violé ensemble les articles 1134 et 1338 du code civil ;

4°/ que l’avenant du 22 décembre 2005 ne comportait que deux pages ; qu’en se fondant, pour dire le dol non établi, sur une stipulation prétendument contenue en page 13 de ce document qui ne comportait nulle part la stipulation litigieuse, la cour d’appel a de plus fort violé l’article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu’après avoir relevé que les travaux de recadrage du projet avaient été envisagés en connaissance des dysfonctionnements imputables notamment au fort cloisonnement, au manque de collaboration et de solidarité entre les différentes équipes de la MAIF, l’arrêt retient que cette dernière a accepté d’ajuster le planning conformément aux recommandations et au diagnostic de la société Accenture, qui avait été chargée d’une mission en ce sens, et de régulariser le 30 septembre 2005 un protocole de recadrage du projet GRS comportant un décalage du calendrier de réalisation du projet et une augmentation de prix des prestations d’intégration de près de 4 000 000 € ; qu’il retient encore qu’il résulte de l’article 8 du protocole du 30 septembre 2005 que la MAIF avait intégré le fait que le projet présentait une inconnue liée aux projets adhérents de nature à impacter les éléments de planification du projet et ses modalités d’exécution et avait au regard de cette inconnue convenu de la nécessité d’une analyse détaillée réalisée par la société IBM au plus tard le 15 novembre 2005 assurant la maîtrise de ces éléments variables ; qu’il relève enfin que, selon le rapport de l’expert judiciaire, il y avait eu à la fois des symptômes annonciateurs du dérapage du calendrier confirmés au cours des comités de direction des 8, 20 avril, 7 juillet et 9 août 2005 et des réserves de la société IBM sur la tenue de son engagement forfaitaire, tandis que la MAIF, comprenant ces difficultés de calendrier et de coût du projet initial, avait été associée par la société IBM au travail destiné à la préparation de la réunion du 14 novembre 2005 ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, desquelles elle a déduit que la société IBM, qui ignorait en septembre 2005 les résultats de l’analyse à venir et la décision que prendrait la MAIF, ne pouvait à cette date lui dissimuler les conditions de refonte du projet, de sorte que la MAIF a signé le protocole du 30 septembre 2005 en parfaite connaissance des enjeux techniques du projet et de leur évolution possible, la cour d’appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième, troisième et quatrième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses deuxième, troisième et quatrième branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen du même pourvoi

Attendu que la MAIF fait grief à l’arrêt de l’avoir déboutée de son action en nullité pour dol du protocole d’accord en date du 22 décembre 2005, alors, selon le moyen :

1°/ qu’aux termes du protocole du 22 décembre 2005, la MAIF s’engageait seulement à examiner le nouveau scénario proposé par la société IBM et pour ne pas compromettre les relations entre les parties, elle acceptait une facturation de la société IBM au 31 décembre 2005 d’un montant de 3 900 000 € et un jalon de facturation au 31 janvier 2006 de 742 705 € ; qu’en considérant qu’à cette date, la MAIF était consciente du surcoût entraîné par le scénario d’IBM, la cour d’appel a dénaturé ledit protocole en violation de l’article 1134 du code civil ;

2°/ que le dol peut résulter d’une simple réticence ; qu’en déboutant la MAIF de son action en nullité pour dol du protocole d’accord du 22 décembre 2005 sans constater qu’à cette date, la société IBM avait informé sa cocontractante de la totalité du coût de la prestation d’intégration du progiciel GRS et après avoir relevé au contraire que le « 26 avril 2006, la société IBM a mis en demeure la MAIF de payer les jalons de facturation liés à des prestations non commandées » ou encore que l’expert a explicité que « l’échec du projet (….) était lié au fait que les parties ne se sont pas entendues sur le coût global forfaitaire du projet à raison de l’augmentation du budget sur le scénario de décembre 2005 », la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1116 du code civil ;

3°/ que la confirmation d’un acte nul exige à la fois la connaissance du vice dont il est affecté et l’intention de le réparer ; qu’en considérant que la MAIF avait ratifié le protocole d’accord du 22 décembre 2005 le 19 janvier 2006 en actant par courrier de cette date de la communication « d’un nouveau plan projet avec de nouveaux livrables, un nouveau planning et une nouvelle méthodologie » sans constater là encore que la MAIF acceptait un coût total et définitif de la prestation d’intégration, de sorte qu’elle aurait été effectivement informée du risque très élevé que la société IBM avait pris de voir le forfait dépassé et acceptait de poursuivre le contrat indépendamment de ce vice, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1338 du code civil, ensemble l’article 1116 du même code ;

4°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d’appel ne pouvait pas considérer d’un côté qu’à la date du 14 novembre 2005, la MAIF était consciente du surcoût entraîné par le scénario proposé par la société IBM et de l’autre dire que l’échec du projet était lié au fait que les parties ne s’étaient pas entendues sur le coût global forfaitaire du projet à raison de l’augmentation du budget sur le scénario de décembre 2005 ce qui établissait que la MAIF ne pouvait connaître le coût du scénario à la date du 14 novembre 2005 ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’après avoir relevé que la MAIF, dotée d’une direction informatique étoffée, ne pouvait être qualifiée de profane dans le domaine de l’informatique, l’arrêt retient qu’au stade de la conclusion du protocole du 22 décembre 2005, la MAIF était consciente du surcoût entraîné par le scénario de révision du projet initial, dès lors qu’elle avait accepté de réévaluer le montant du forfait rémunérant la société IBM ; qu’ayant relevé en outre qu’il résulte des documents préalablement échangés entre les parties et du rapport de l’expert judiciaire que le scénario présenté était techniquement acceptable et que l’accord du 22 décembre 2005 n’était pas trompeur sur ce périmètre, l’arrêt en déduit que le mensonge allégué sur le périmètre réel de la proposition du 19 décembre 2005 était connu de la MAIF ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit qu’il n’est pas établi que, lors de la conclusion du protocole du 22 décembre 2005, la société IBM ait dissimulé de surcroît volontairement à la MAIF des informations majeures relatives à la révision du calendrier, du périmètre et budget du projet initial, la cour d’appel a, hors toute dénaturation et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses troisième et quatrième branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

Mais sur le quatrième moyen, pris en sa première branche, du même pourvoi

Vu les articles 1134, 1271 et 1273 du code civil ;

Attendu que la novation ne se présume pas ;

Attendu que pour rejeter les demandes indemnitaires présentées par la MAIF contre la société IBM, l’arrêt retient que la MAIF a, à l’occasion de la signature des protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005 qui se sont substitués au contrat d’intégration du 14 décembre 2004, accepté de revoir les engagements initiaux dont elle ne peut donc plus se prévaloir ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans relever d’éléments faisant ressortir que la MAIF ait manifesté, sans équivoque, sa volonté, à l’occasion de la signature des protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005, de substituer purement et simplement aux engagements initiaux convenus par les parties dans le contrat d’intégration du 14 décembre 2004 de nouveaux engagements en lieu et place des premiers, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur le cinquième moyen, qui est recevable comme étant de pur droit, du même pourvoi

Vu l’article 2 du code civil, ensemble les articles 1134 et 21 I (3°) et IV de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, applicables à la cause ;

Attendu qu’il résulte du dispositif de l’arrêt que la cour d’appel a condamné la MAIF à payer à la société BNP Paribas Factor au titre de la facture du 31 décembre 2005 la somme de 4 664 400 € assortie des intérêts de retard courus sur cette somme au taux de trois fois le taux d’intérêt légal entre le 6 août 2008 et le règlement complet de la facture en cause ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la modification du taux de pénalités de retard prévue par l’article 21 I (3°) de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 s’applique uniquement aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2009, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

DÉCISION

Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

. Rejette le pourvoi incident ;

Et sur le pourvoi principal :

. Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 25 novembre 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Bordeaux ;

. Condamne les sociétés IBM France et BNP Paribas Factor aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

. Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;